刑法修正案（十一）以及未来新著作权法的实施，将有利于解决游戏产品侵权纠纷断案难、维权成本高、屡禁不止等问题，将更有利于经典游戏IP的发展，再度释放企业旗下IP的活力。
作者 | 布鲁斯
编辑 | 布鲁斯
4月26日是一年一度的世界知识产权日。强有力的知识产权保护行动，可能是最好的节日礼物。
上海市公安局在今年4·26当天召开了“无形财富 有型保护——上海警方严打侵权假冒犯罪 打造一流营商环境”新闻发布会，通报了今年以来上海警方在打击和防范侵犯知识产权犯罪方面所取得的成效。其中，上海警方发布的一起涉及盛趣游戏旗下知名网游《热血传奇》的私服侵权案例，因其典型性引发大量关注。
上海警方通报称，近期经过4个月缜密侦查，成功侦破 全国首例“三端互通”修改源代码侵犯网络游戏著作权案，抓获谢某、刘某2名犯罪嫌疑人。
“三端互通”是来自游戏产业的一个术语，指的是玩家可以在PC客户端、iOS客户端和安卓客户端登录同一个游戏账号。这样可以最大程度地方便玩家随时随地进行游玩。
据警方介绍，自2018年1月以来，犯罪嫌疑人谢某为牟取非法利益，在未经权利公司授权许可的情况下，自行编制游戏代码，提取正版游戏图片素材，以2000元的价格对外出售。犯罪嫌疑人刘某从谢某处购得游戏资源后，私自搭建服务器，开发上线侵权盗版游戏，并通过收取玩家充值金额的方式非法牟利。目前，公安机关已对上述犯罪嫌疑人以涉嫌侵犯著作权罪依法移送检察机关审查起诉。
上海警方在报道中称，此次发布的这起典型案件，也是 全国首例以“视听作品”认定侵权盗版游戏的样板案例。
▲ 侵权游戏与原作的对比（来源：警民直通车上海）
以往，网络游戏在程序层面可以通过计算机软件著作权进行保护，但在感知层面（例如视觉元素、听觉元素等）的保护却长久以来缺乏明确的法律规定，尤其是在侵权人越来越多地修改游戏源代码、侵权手段变得越来越隐蔽的情况下，更凸显出对游戏中可感知的画面、音乐等元素进行著作权保护的紧迫性。
直到2016年上海市浦东新区人民法院首次将一款角色扮演类网络游戏画面认定为 “以类似摄制电影的方法创作的作品”（“类电影作品”）给予著作权保护，网络游戏画面等元素获得著作权保护才真正迎来突破。
该案中，法院摒弃了以往将网络游戏作为一张张美术作品或者单个作品的集合进行保护的路径，而是直接将涉案游戏的整体画面作为“类电影作品”进行保护，认定被告侵犯了原告的复制权、信息网络传播权。上海知识产权法院在二审判决中对此予以肯定，并最终判赔400万元。这一判决思路也影响了在这之后的多起案件。
值得注意的是，去年全国人大常委会表决通过的新修改的著作权法，将于今年6月1日起实施，其中将旧法中有关“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为 “视听作品”。今年3月1日实施的刑法修正案（十一）中，也新加入了有关“视听作品”的相关规定。
对于此次刑事案件，华东政法大学知识产权学院副教授于波表示，“这起案件典型意义在于，以往主要是通过对静态作品的复制行为来打击侵犯著作权罪行为，此次则是通过追究侵犯包括《传奇》游戏的动态画面在内的‘视听作品’的著作权的行为来打击犯罪。这扩大了对游戏的保护范围，具有积极意义。”
“私服”之罪
所谓“私服”，字面意义上指的是“私自架设的服务器”，也就是未经著作权人许可，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器。
与官方服务器一样，私服可以依赖“捡现成”的游戏资源，通过向玩家收费的方式获利。当然，也有个别私服并不以获利为目的。
21世纪初，随着互联网的普及，中国从最初的单机游戏为主流的时代，逐步进入网络游戏时代。据传中国出现的第一款网游、由EA开发的《网络创世纪》，就是通过私服的方式“引进”国内的。
▲ EA旗下游戏《网络创世纪》（UO）1999年进入中国，据称是第一款图形多人在线角色扮演游戏（来源：Wikipedia）
随后的几年里，中国本土网络游戏则如雨后春笋一般，迅速占领了国内玩家的电脑荧屏，《热血传奇》便是这批网游“鼻祖”之一。但随着《热血传奇》的知名度越来越高，私服侵权现象也越来越多。
起初，私服的搭建也并非等闲人可以办得到的事情，需要一定的技术门槛。但随着计算机硬件规格的不断提升，私人服务器的架设障碍也变得愈加容易攻克。对于《热血传奇》这样的游戏，则必须要获得版权方许可，否则即构成侵权。如今，私服侵权已成为游戏产业以及知识产权领域重要类型案件。
据 北京市石景山区人民法院此前的一项调研 显示，目前在全国范围内涉网游的刑事案件以打击“私服”“外挂”行为为主。从上述行为涉及的罪名来看，在2011年以前，此类犯罪行为一般被定性为“非法经营罪”，后根据最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，此类行为按照侵犯著作权罪定罪处罚，不再认定为非法经营罪。
于波指出，在著作权法语境下，架设私服的行为涉及复制、通过信息网络向公众传播游戏作品的行为，即允许玩家在其个人选定的时间和地点获得游戏，像此次上海警方公布的这起典型案例中嫌疑人这种盗用游戏资源架设私服的行为，涉嫌构成侵犯著作权罪。
打击私服
私服侵权问题的愈发普遍，给游戏企业带来的侵害是巨大的——轻者亏损，产品退出市场；重者导致公司倒闭。而对整个游戏产业而言，私服问题严重打击了网络游戏创作者、开发者和运营者的积极性，伤害民族创新精神，破坏生产力的发展。
面对私服所需技术障碍愈加容易攻克、违法犯罪成本愈发低廉的情况，包括盛大游戏在内的企业率先站出来，推动加强对私服等违法行为的治理。相关部门也在通过一系列行政措施以及典型案例的判决，对游戏私服侵权违法犯罪行为进行打击和震慑。
2003年，原国家新闻出版署、原信息产业部、原国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发布 《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》。此举可谓我国对网络游戏私服现象关注之肇始。
此后，因《传奇》网游私服侵权而被判入狱的案例则是屡见不鲜。
其中最为知名的一起案例，则要数2012年沈阳高新技术产业开发区法院公开宣判的当时“全国最大网游侵权案”了。
根据法院审理查明的事实，自2008年11月至2011年3月，该案被告人唐某先后成立两家公司，与多家提供各种充值、结算服务的公司建立合作关系，开办“传奇”私服一条龙服务，为运营盗版《热血传奇》游戏的运营商（“传奇”私服运营商）及其上级代理商、接口商、代理接口商等（“传奇”私服一条龙）提供代收费、费用结算服务，运营侵犯上海盛大网络发展有限公司《热血传奇》游戏著作权的盗版网络游戏。
这起案件牵涉了为数众多的人员——共有23名被告人。其中既有负责支付结算的，也有负责招揽“传奇”一条龙及其下线“传奇”私服运营商的，还有从事服务器相关业务的，可谓分工明确。
根据唐某的供述，他从网上看到“百易宝”网站为“传奇”私服提供支付平台挺赚钱，就让人开发一个类似的支付平台为“传奇”私服提供服务。随着客户逐渐增多，很多业务就在自己开发的平台上做交易，每个月总的充值额能有3000万左右。
事实上，仅仅2年多时间，唐某的公司就从中牟取非法收入 4.24亿元，其中包括为“传奇”私服一条龙张某等七人结算的非法经营额合计为0.73亿元。
在2012年作出的判决中，法院明确支持了公诉机关有关两家公司及23名被告人侵犯著作权罪的指控，法院考虑到被告方与盛大公司达成赔偿协议、退赔非法所得取得谅解，且部分被告人投案自首后，予以从轻处罚：辽宁两家公司各自被处 罚金200万元，23名被告人分别被判处 有期徒刑一年六个月到三年（缓刑），并分别处 罚金150万元到3万元不等。
在另一起案件中，两名被告人同样未经《热血传奇》游戏作品的著作权人中国运营商上海盛大网络发展有限公司的许可，通过网络下载《热血传奇》游戏服务端程序，利用租来的服务器，私自架设《热血传奇》网络游戏服务器端，在互联网上运营；采用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转账、游戏点卡充值等方式付费，以牟取经济利益，非法经营数额共计 70万余元，数额较大，情节严重，构成侵犯著作权罪。
最终，两名被告人分别被判处 有期徒刑三年、一年六个月，并处 罚金共计人民币47万元。该案因准确界定了此类犯罪的性质，对维护网络游戏作品的著作权，规范互联网经营行为，打击犯罪具有重要促进作用，同时较为成功解决了此类案件非法经营额认定难的问题，并因此入选了2012年度全国法院知识产权司法保护十大案件。
而事实上，架设私服者受到刑事处罚已非罕见，甚至有服务器提供商也因“私服”问题卷入侵害著作权纠纷案件之中。北京市石景山区人民法院审理的乐动卓越公司诉某服务器提供商侵害作品信息网络传播权纠纷一案，系北京市甚至可能是全国首例服务器商因他人提供网络游戏“私服”而成为被告的案件。
可以肯定的是，这些案例，对今后游戏行业打击私服将产生极其深远的影响。
新法实施，
游戏领域维权迎来新希望
从已经作出判决的多起涉《传奇》私服侵权案件来看，类似案件中的被告人涉案行为不仅被判犯有侵犯著作权罪，并且均具有利用私服非法牟利行为，牟利数额则范围较大，从数万元到上亿元不等。
打击游戏盗版、私服问题已经刻不容缓。事实上，游戏产业维权行动一直在路上。屡遭侵权的盛趣游戏，就曾通过在网上公开发布800万元悬赏追缉令，向全社会召集有意向的个人、维权机构共同参与打假；还曾对运营、宣传涉嫌侵犯《热血传奇》知识产权的游戏公司、渠道及投放媒体群发200封侵权警告公函，鞭笞游戏产业乱象。但在巨大的利益下，私服游戏仍然屡禁不止。
而在刑法修正案（十一）、新著作权法相继实施后，游戏产业著作权法律维权问题将会迎来不少变化。
于波认为， 首先是侵犯著作权罪的相关规定方面会有一些变化。新法实施后的侵犯著作权罪， 将纳入对视听作品的保护，增加对信息网络传播行为的规制以及技术措施等内容。这样一来，即便源代码被修改，也仍然可以通过信息网络传播行为、侵犯视听作品著作权的路径进行规制；单单是通过破坏保护著作权的技术措施这一点，也可以判定构成侵犯著作权罪。
其次， 在侵权认定层面也将产生诸多变化。第一是新著作权法第十条 对复制权增加了数字化方式复制。“原先，尽管司法实践将数字化作为复制行为的一种，但是著作权法并未明确规定。现在，著作权法明确将数字化列为复制行为之后，即便涉嫌侵权的美术素材的格式发生变化，但只要所呈现的内容是基本相同的，就可以直接认定为数字化复制。可见，新法实施后 对著作权的数字化保护态度更加明确了。”于波表示。
第二是游戏直播相关规定。由于旧法中的广播权不能规制网络实时转播行为，因此游戏直播按照旧法多通过兜底条款进行保护，且有一定的争议。但新法实施后， 将广播权的外延扩大，明确包含了网络实时转播行为，今后 权利人可直接诉诸广播权来打击游戏直播侵权行为。
第三是关于惩罚性赔偿的规定。于波称，新法明确规定了惩罚性赔偿，对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在 按照法定赔偿确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。 侵权成本大大提高，对游戏著作权的保护力度也进一步加强，同时对一些缺乏原创的小型游戏企业而言也是新的警示。
而在很多时候，类似案件中的取证工作对于著作权人而言是一大难点。尤其是随着“三端互通”游戏的逐步增加，取证、证明、定罪量刑等问题也成为了摆在著作权人和法官面前的一道新的难题。
对此，于波指出，根据刑法第二百一十七条定侵犯著作权罪，是有违法所得数额要求的，以前的难点主要是数额较难以查实，难以认定构成该罪。新著作权法实施后，虽然法律层面保护力度得到了提高，但取证方法上实质性变化不多，其中主要是 确定违法所得方面将可以申请诉前证据保全。新著作权法第五十七条规定，“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。” 这将使著作权人取得侵权人违法所得证据更加容易，维权将更加便利。
除此以外，包括游戏产业在内的著作权人在维权时也将有新的选择。于波表示，在今年6月1日即将正式实施的著作权法第四十九条中，新增了有关权利人可以采取技术措施保护著作权的条款。此前，权利人维权有两条路径：一是诉诸民事赔偿；二是以刑促民，加大惩罚力度。今后， 权利人还有一条“中间路径”可选，也就是向行政部门举报，根据新著作权法第五十三条，依照破坏技术措施这一行为，来对行为人作出行政处罚。
可以看出，在刑法修正案（十一）以及不久的未来新著作权法实施后，将有利于解决游戏产品侵权纠纷断案难、维权成本高、屡禁不止等问题，将更有利于经典游戏IP的发展，再度释放企业旗下IP的活力。良好的市场环境或将催生更多诸如《传奇》这样的经典游戏原创IP，将助力游戏市场的创新繁荣。
